近年来,利用手机App和新媒体等渠道“直播荐股”的现象增多,不少个人或机构通过炒股软件、网络直播平台开通直播间,成为“主播”“播主”“圈主”,以“股神”“大V”“老师”自居,以“分享炒股技巧”“锁定牛股”“推荐黑马股”等吸引眼球,利用“高手指导”“大佬看盘”“名家谈股”等名目宣传诱导投资者充值购买“金币”“鲜花”等平台虚拟币或礼品,通过“直播订阅”“收费文章”“付费问答”等各种项目让投资者持续缴费。这些诱导投资者购买服务的乱象,现实中引发的投诉、纠纷和诉讼并不少见,同时也给证券行业监管秩序带来不良影响,本文笔者将就其中的相关法律问题和法律风险进行分析。
  
  一、直播荐股或者通过手机软件诱导投资者购买服务是否符合从事证券投资咨询服务业务的要求?
  
  (一)从事证券投资咨询服务业务的要求
  
  根据《证券法》第一百六十条第二款的规定,“从事证券投资咨询服务业务,应当经国务院证券监督管理机构核准;未经核准,不得为证券的交易及相关活动提供服务。”同时,为加强对证券投资咨询机构自律管理,推动证券投资咨询机构规范发展,2019年6月,中国证券业协会组织制定了《证券投资咨询机构执业规范(试行)》(以下简称“规范”),其中对于证券投资业务如何合规开展有明确规定:
  
  1.要取得证券投资顾问执业资格
  
  《规范》第十二条:证券投资咨询机构向客户提供证券投资顾问服务的人员应取得证券投资顾问执业资格。由此可知,从事证券投资顾问业务的营销、客服等直接为客户提供服务,同时向客户提供投资建议的人员应取得证券投资顾问执业资格。若从事证券投资顾问业务的营销、客服等直接为客户提供服务,但不涉及向客户提供投资建议的业务人员,应取得证券从业资格。从事发布证券研究报告业务的人员应取得证券分析师执业资格。如证券投资咨询机构有其它业务资质,从事相应业务的人员应依法取得相应的执业资格。
  
 2.证券投资咨询服务要客观、全面、真实
  
  根据《规范》第十三、十四、十五条可知,证券投资咨询机构及其投资顾问应当完整、客观、准确地运用有关信息、资料向投资人或者客户提供投资分析、预测和建议,不得断章取义地引用或者篡改有关信息、资料。引用有关信息、资料时,应当注明出处和著作权人。不得以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向投资人或者客户提供投资分析、预测或建议。同时,投资机构和顾问向客户提供证券建议时,应当有合理的依据。投资建议的依据包括证券投资咨询机构的研究报告、证券研究报告以及基于证券研究报告、理论模型、算法模型、分析方法形成的投资分析意见等。
  
 3.证券投资咨询服务不得以个人名义开展,不得有私自收费等其他违反行业规定行为
  
  根据《规范》第二十四条可知,证券投资咨询机构从业人员在执业活动中不得以个人名义开展证券投资顾问等业务,或以互联网、软件、算法、模型(包括人工智能)等变相开展相关业务,谋取利益;不得私自向客户收取费用、额外报酬、财物或可能产生利益的其他有价证券等。同时根据《证券法》第一百六十条等相关规定可知,证券公司在荐股服务中不得代理委托人从事证券投资;不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;不得在买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券或者从事法律、行政法规禁止的其他行为。
  
 (二)从事荐股服务的机构和人员类别有哪些?直播荐股等通过手机软件诱导投资者购买服务的方式是否合法?
  
  1.荐股服务机构和人员类别
  
  现在市场上存在两类从事荐股服务的机构和人员,一类是有资质的证券公司及其从业人员,一类是无资质的机构和个人。对于有资质的证券公司而言,目前也有在从事证券投资顾问业务中进行虚假、误导性宣传,或存在实际提供的服务与服务协议约定不一致,从业人员不具有证券从业资格证等情况。证监会近期也表示,将依法予以严厉打击,持续督促证券公司合规展业,切实保护投资者合法权益。对不具有资质的机构和个人而言,更是严重违法了证券法的相关规定,不利于证券市场平稳有序发展。
  
 2.直播荐股的合法性分析
  
  直播荐股等通过手机推荐投资者购买服务可以称之为荐股服务收费项目,此项目就属于证券投资咨询服务,荐股服务收费就属于证券投资咨询服务,未经许可,任何机构、个人不得从事此类活动。若直播平台上的播主有偿提供荐股服务,未取得证券投资咨询从业资格的,或者取得证券投资咨询从业资格但未在证券投资咨询机构或证券公司执业的,涉嫌非法从事证券投资咨询业务;这些手机炒股软件如未取得证券投资咨询业务资格的,涉嫌非法经营证券业务或者为非法活动提供便利。
  
  二、购买产品后,投资者亏损的责任认定问题
  
  (一)投资人自己担责情形
  
  市场是有风险的,投资者在购买产品前,要经过风险认知、收入情况、风险承受能力等全面评估。证券公司及其从业人员应当具备完善的选择合格投资者的合规与内控程序并严格遵守。如果证券服务机构及其从业人员有合法资质,且经过对投资者审慎的评估,提供与投资者相匹配、符合投资者风险承受能力的产品,签订合同和提供的咨询荐股服务的过程也都是合法合规的,那么平台方的荐股服务一般来讲是不存在问题的。正因为投资本身有风险,这种情况下,亏损可能要由投资人自己来承担。
  
  (二)证券公司担责情形
  
  1.平台具有相应资质仍可能会担责情形
  
  若证券公司在荐股服务中存在《证券法》所禁止的“代理委托人从事证券投资;与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券;法律、行政法规禁止的其他行为”的情形。投资者可以依法要求证券公司承担赔偿责任。
  
 2.平台无资质
  
  若不具有资质的机构和个人非法从事荐股服务,非法荐股服务机构和个人需要承担相关的民事、行政,甚至刑事责任。而在司法实践案例中,存在着不少非法证券投资咨询的情形。非法证券投资咨询,是指未经中国证监会批准,机构或个人擅自通过互联网、微信、QQ等任何方式为投资者或客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动或者销售荐股软件的活动。
  
  (三)非法证券投资咨询情形及应对策略
  
  1.通过微信、博客以及QQ等互联网工具招收会员,推荐股票骗取钱财
  
  行为人通常通过微信、微博等网络媒体发布大盘分析、免费荐股等文章,树立起网络荐股“专家”、“财经大V”的形象,诱骗投资者加入微信群或QQ群,以缴纳会员费、开通VIP权限费等名义,向投资者推荐股票、收取费用,而这些所谓的“专家”均不具有证券投资咨询执业资格。
  
  在此种情况下,投资者接受证券期货投资咨询服务,一定要通过经中国证监会批准的具有证券经营业务资质的合法机构进行。合法证券经营机构名录可通过中国证监会网站“监管对象”栏目、中国证券业协会网站“信息公示”栏目查询。
  
 2.以销售炒股软件为名从事非法证券投资咨询
  
  行为人在销售炒股软件的过程中,往往会夸大宣传软件的荐股能力,骗取高额的服务费。任何从事证券投资咨询业务,应当经中国证监会许可,取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格,任何机构和个人不得利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务。
  
  3.以销售炒股课程为名从事非法证券投资咨询
  
  行为人以销售炒股培训课程为名,实际上以推荐股票为诱饵,从事非法证券投资咨询活动。不论销售的是培训课程还是交易技巧,只要向投资者推荐了股票或提供了股票投资建议,并直接或者间接获取经济利益的,均属于从事证券投资咨询业务,需要取得证监会批准的证券投资咨询业务资格。
  
  4.以私募基金、内幕消息为幌子从事非法证券投资咨询
  
  行为人的办公场所往往就是租用一个几十平米的小房间,甚至隐藏在居民楼中,并雇用一些对证券市场一无所知的业务人员通过事先准备好的“话术”对投资者进行欺诈,骗取钱财。
  
  投资者在参与证券投资咨询服务活动时,一定要提高警惕,不要盲目轻信所谓的“专业机构”和“内幕消息”。接受投资咨询服务时一定要核实对方的资格,明确对方身份,选择合法机构和有执业资格的专业人员。
  
  5.以代客理财、坐庄操盘、收益分成等名义从事非法证券投资咨询
  
  行为人以“承诺收益”、“利润分成”、“坐庄操盘”等形式吸引投资者,按照一定比例进行利润分成,致使许多不明真相的投资者上当受骗。
  
  投资者在投资时一定要注意:“承诺收益”、“利润分成”、“坐庄操盘”均属于违法违规证券活动,根据规定,即使是合法的证券投资咨询机构及其员工,也不得与客户约定利润分成,不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者损失作出承诺。
  
  6.通过假冒或仿冒合法证券经营服务机构之名从事非法证券投资咨询
  
  行为人用与合法证券公司、基金公司等市场专业机构近似的名称蒙骗投资者,或者直接假冒合法证券公司、基金公司的名义来实施诈骗。
  
  投资者对于主动上门电话、来访一定要提高警惕,要通过查询工商执照、证券投资咨询资格证书或向证券监管部门咨询等途径核实对方身份,防止上当受骗。
  
  7.以“会员升级”“补款退赔”“维权收费”等名义进行多次行骗
  
  行为人推荐股票造成投资者亏损后,仍然蛊惑投资者参加更高级别的会员组,缴纳更多的“会员费”,造成股票亏损越来越大。此时投资者要保持高度警惕,一旦发现有非法证券投资咨询活动,应保留好证据,及时向证券监管部门举报或向公安机关报案。
  
 8.以“荐股”为名,诱骗投资者参与境外证券期货交易
  
  行为人就是利用投资者“天上掉馅饼”、“一夜暴富”的心里,盲目轻信所谓的专家、老师,以荐股为名,诱骗投资者参与所谓境外证券期货交易,这些网站根本没有代理境外证券期货交易的资格。有的还诱骗投资者参与现货交易、个股期权交易等。从公安部门公布的案例来看,这些网站平台都是与投资者进行对赌交易,诈骗钱财。
  
  2017年11月10日,中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》:境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易(含跨境),以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易,均属于违法行为。目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台(含跨境)在我国无合法设立依据,金融监管部门从未批准,开展上述交易业务的网络平台属于非法设立,参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。
  
 三、投资者在连续亏损后,要求停止服务并返还服务费,是否合理?
  
  (一)证券服务机构及其从业人员有合法资质
  
  如果证券服务机构及其从业人员有合法资质,签订的合同和提供的咨询荐股服务也都是合法合规的,仅仅由于市场波动风险导致连续亏损,投资人不能要求平台返还已经提供的咨询荐股服务所产生的费用。但可以根据具体的合同规定,要求终止合同,返还剩余的服务费等。
  
  (二)证券服务机构及其从业人员不具有合法资质
  
  如果是不具有资质的机构和个人非法从事荐股服务,在荐股平台隐瞒此条件的情形下和投资者签订协议,根据《民法典》规定,民事行为被确定无效或者被撤销后,当事人经该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方;有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通,实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还给第三人。
  
  因此,此时投资者不仅可以要求返还服务费,还可以要求机构和个人承担相应的赔偿责任。同时投资者还可以向有关机关控告非法荐股服务机构和个人,要求追究其相应的行政违法或刑事责任。
  
 四、消费者甄别相关金融产品的方式及维护个人权益的途径
  
  投资者应具备基本的证券法律法规知识,及时关注证监会等监管机构发布的相关风险提示,仔细甄别非法荐股平台和个人,通过正规官方途径查证荐股平台及其从业人员的相关资质。在接受有关机构提供的证券投资咨询服务之前,应留意如下一些事项:
  
  (一)核实机构的资质问题
  
  核实机构是否办理工商注册,是否具有合法的经营主体资格,必要时可登录该机构所在地企业信用信息官方网站查询,或向该机构所在地工商行政管理部门核实;查看该机构或个人是否已取得中国证监会或中国证券业协会颁发的证券投资咨询业务执业资格证书,必要时可登录中国证监会和中国证券业协会网站查询核实,谨防上当受骗。
  
  (二)核实机构业务经营方式是否合法
  
  根据有关法律规定,即使是合法的证券投资咨询机构及其员工,也不得接受客户的全权委托,不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者损失作出承诺,不得与客户约定利润分成。 所以投资者在投资时一定要注意:“承诺收益”、“利润分成”、“坐庄操盘”均属于违法违规证券活动,一定要明确辨别是否有以上几点信息。
  
 (三)投资者应维护自身权益,与机构签订相关服务协议,依法约定双方的权利和义务
  
  根据中国证监会有关规定,证券投资咨询机构接受投资人或者客户委托,提供证券投资咨询服务时,应当与投资人或者客户签订投资咨询服务合同。
  
  (四)投资者提升自身素养,自觉抵制不当利益的诱惑
  
  对有关机构“免费荐股”、“推荐黑马”、“提供内幕信息”、“私募操盘”、“保证盈利”等虚假宣传信息保持高度警惕,并拒绝推销荐股服务的陌生电话,更不应将投资资金打入他人或非法机构的账户,参与有关机构或个人的违法行为。因此,建议投资者在投资时一定要选择正规合法的机构、渠道和具有合法资质的从业人员,加强防范意识和风险意识,以免上当受骗。
  
  (五)合理利用网上资源进行机构资质的认定
  
  对具体金融产品的选择而言,投资者可以多关注中国证券监督管理委员会、深圳证券交易所、上海证券交易所、中证中小投资者服务中心等官方机构网站,了解国家对于保护投资者权益的最新政策、方针,提高保护自身权利的意识和能力;登录全景网、巨潮资讯网等上市公司披露公告的网站,了解欲投资公司的发展背景、最新动向、资金流动等信息;利用企查查、爱企查等工具,了解欲投资公司的组织架构、面临的法律风险等信息。
  
  (作者系北京市京都律师事务所高级合伙人、京都刑事辩护研究中心主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长)